行政上诉状

上诉人（原审原告）：杭州市西湖区方林富炒货店，住所地浙江省杭州市西湖区西溪路78号。

经营者庞清连。

被上诉人一（原审被告一）：杭州市西湖区市场监督管理局，住所地浙江省杭州市西湖区体育场路593号。

法定代表人：李建群，局长。

被上诉人二（原审被告二）：杭州市市场监督管理局，住所地杭州市江干区凤起东路109号。

法定代表人：陈荣祥，局长。

上诉人因不服被上诉人一行政处罚决定及被上诉人二行政复议决定一案，不服杭州市西湖区人民法院作出的（2016）浙0106行初240号行政判决，特提出上诉。

诉讼请求

1、撤销杭州市西湖区人民法院作出的（2016）浙0106行初240号行政判决，依法支持上诉人在一审的全部诉讼请求。

2、本案诉讼费由二被上诉人共同承担。

事实与理由

本案被诉行政处罚决定事实认定不清、适用法律错误、处罚决定明显不当，一审法院应当判决撤销被诉行政处罚决定，却判决变更罚款数额，故请求撤销原判决。具体如下：

一、被诉行政处罚决定事实认定不清：

1、上诉人发布的广告词中有包含“百度、百度一下和书名号《》、方括号[]”，具体有：“百度《杭州最好的炒货店铺》百度一下”、“百度《杭州最好吃的糖炒栗子》百度一下”、“杭州最优秀的炒货店[百度一下]。上诉人将“百度、百度一下和书名号《》、方括号[]”加入广告词中的用意是：让消费者到百度网站上百度一下“杭州最好的炒货店铺”、“杭州最好吃的糖炒栗子”、“杭州最优秀的炒货店”，去看看上诉人是不是“杭州最好的炒货店铺”、“杭州最好吃的糖炒栗子”、“杭州最优秀的炒货店”，引导消费者理性消费。

   

《都市快报》2011年9月23日A15版曾将上诉人的栗子称为“杭州最香的糖炒栗子”，上诉人的栗子在相关公众中本就有一定的市场知名度。故上诉人在招牌和包装袋正反面一再提示消费者“百度一下”。

上诉人发布的广告词中包含“百度、百度一下和书名号《》、方括号[]”，对于广告词的内容应当根据事实准确完整地认定，不能断章取义，选取对上诉人不利的部分来认定，导致行政处罚决定事实认定不清。

3、然而，作为违法事实重要内容的违法行为起始时间，被诉行政处罚决定并没有查明。上诉人店铺内最明显的广告是柱子上的广告，根据上诉人的陈述，其在2015年11月2日贴上去的，距离案发时间仅为三天。其他广告也一样时间很短。对此，行政机关应当进行调查取证，如无法认定的应当按照对上诉人有利的原则处理。

4、被诉行政处罚决定认定上诉人“未曾发生过相同违法行为的情形，且主动中止违法行为”（《处罚决定书》第5页），既然已经“中止违法行为”，则，何时终止、如何终止的事实也是存在的，对上诉人有利的事实也是行政机关必须要查明的事实。

综上所述，被诉行政处罚决定中“经查明”部分，仅对2015年11月5日现场检查情况进行了断章取义的描述，既未对违法广告发布时间作出认定，也未对上诉人的纠正情况（何时纠正，如何纠正）进行认定。违反了《行政处罚法》第三十条的规定：行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据。

二、被诉行政处罚决定适用法律错误，理由是：

1、被诉行政处罚决定仅适用《广告法》的规定进行处罚，却没有适用《行政处罚法》的规定。《行政处罚法》第四条第二款规定了过罚相当原则，第五条规定了处罚与教育相结合原则，第二十七条规定了从轻、减轻、免予处罚的情形。对广告违法行为处以罚款应当同时遵循《行政处罚法》的规定。

对此，一审法院判决也认为，罚款是行政处罚的种类之一，对广告违法行为处以罚款，除了应适用《广告法》的规定，还应遵循《行政处罚法》的规定。既然一审法院认可这一说法，说明了被诉行政处罚决定确实适用法律错误。而适用法律错误的处罚决定应当被撤销而非变更。

2、对已经改正的违法行为不能适用“责令停止发布使用绝对化用语的广告”。一方面，被诉行政处罚决定认定上诉人“未曾发生过相同违法行为的情形，且主动中止违法行为”（《处罚决定书》第5页），另一方面，却又作出了“责令停止发布使用绝对化用语的广告”的决定。试问对于主动中止违法行为，如何责令停止？这明显适用法律错误。

三、被诉行政处罚决定量罚明显不当：

1、从发布时间上看，上诉人店铺内柱子上的广告是在2015年11月2日贴上去的，也就是说是在执法人员来检查的三天前贴上去的。其他地方的广告也都是贴上去不久的，违法广告发布的持续时间很短。

2、从发布地点上看，违法广告发布在经营场所西侧墙上、柱子上、展示柜上、散装食品包装袋上，消费者只有产生购买意愿走近上诉人的经营场所才会看到这些广告。特别是散装食品包装袋，消费者只有购买了上诉人的板栗，才会看到袋子上的广告语。

3、从发布内容上看，上诉人发布的广告词中含有“百度《杭州最好的炒货店铺》百度一下”、“百度《杭州最好吃的糖炒栗子》百度一下”、“杭州最优秀的炒货店[百度一下]等词语，并不会必然造成“误导消费者，不正当地贬低同类商品或者服务”的结果。

4、从发布形式上看，上诉人发布广告用语的载体大部分是自己制作的，有的还是上诉人用毛笔字手写的，这些发布形式等同于一般商家的口头吆喝，顺便自卖自夸几句，听到的消费者并不会当真，并不会产生欺骗、误导消费者的后果。                                                

5、从改正情况看，在被上诉人一向一审法院提交的审批事项为“行政处罚告知”的《有关事项审批表》这份证据记载的“当事人未曾发生过相同违法行为的情形，且主动中止违法行为”可以看出，上诉人早在被上诉人一告知其拟作出的处罚决定之前，就已经纠正了违法行为。而事实上，上诉人在2015年11月5日接受执法人员的现场检查后，即采用涂去“最”字等方法对违法行为进行了主动纠正，主动减轻、消除违法行为危害后果。

6、类似案件的罚款数额：从2016年3月至2018年5月，杭州市西湖区市场监督管理局共查办与使用绝对化用语的广告违法案件二十余起，最低一起案件的罚款数额仅为700元，大部分的罚款数额在15000元以下。列表如下：

（杭州市西湖区广告中使用绝对化用语的处罚情况如下：）

序号	处罚时间	案号	行政相对人	事由	罚款数额
1	2015/12/1	杭西市管委蒋罚处字〔2015〕350号	杭州天悦科技有限公司	使用《中华人民共和国广告法》第九条第三项禁止的“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语	10360元
2	2016/2/9	杭西市管市监处〔2016〕638号	浙江云开亚美大药房连锁有限公司		3000元
3	2016/3/14	杭西市管市监处〔2016〕631号	杭州新荷计算机有限公司		10000元
4	2016/6/28	杭西市管罚处字〔2016〕302号	杭州西溪银盛置地有限公司		15000元
5	2016/12/27	杭西市管罚处字〔2016〕331号	杭州乔智爵诗商贸有限公司		700元
6	2017/4/3	杭西市管罚处字〔2016〕280号	杭州天丰信息系统工程有限公司		3750元
7	2017/4/17	杭西市管罚处字〔2016〕281号	杭州朱紫服饰有限公司		973.38元
8	2017/6/26	杭西市管罚处字〔2017〕815号	杭州三顺电器有限公司		3000元
9	2017/7/8	杭西市管罚处字〔2017〕327号	杭州团美贸易有限公司		2000元
10	2017/7/17	杭西市管罚处字〔2017〕253号	杭州竞达电子有限公司		15000元
11	2017/7/18	杭西市管罚处字〔2017〕247号	杭州威佩网络科技有限公司		2100元
12	2017/8/18	杭西市管罚处字〔2017〕259号	杭州风度贸易有限公司		15000元
13	2017/8/22	杭西市管罚处字〔2017〕257号	杭州易特旺旺网络技术有限公司		15000元
14	2017/9/19	杭西市管罚处字〔2017〕268号	杭州马切斯贸易有限公司		2100元
15	2017/10/25	杭西市管罚处字〔2017〕290号	杭州迅数科技有限公司		2100元
16	2017/11/9	杭西市管罚处字〔2017〕295号	杭州新爵科技有限公司		1万5千
17	2017/11/10	杭西市管罚处字〔2017〕300号	杭州千城猫店配科技有限公司		2100元
18	2017/11/28	杭西市管罚处字〔2017〕275号	杭州华智软件工程技术有限公司		15000元
19	2017/12/29	杭西市管罚处字〔2017〕1042号	杭州市西湖区明珠职业学校		2000元

7、2017年浙江居民人均可支配收入42046元，20万元的罚款数额相当于普通居民四五年的收入。即便是一审变更的10万元，也明显超出了普通人的承受范围。

行政处罚应当遵循比例原则，即过罚相当的原则，如果执法人员采取的处罚措施已经超出了该相对人应受处罚的范围，此时则会侵害到相对人的合法权益，该种处罚措施应当立即停止。一审法院虽然适用该原则作出了变更，然而10万元的处罚依然不符合比例原则。

舆论界俨然已将本案作为类似处罚案件的“标杆”，毕竟在一审法院确定的“标杆”下，第二个、第三个方林富就会不断地出现，为维护法律的正确实施，为此上诉，望予以支持。

此致

杭州市中级人民法院

上诉人：

2018年6月5日

                                 

 

撰稿人：潘金泽，北京炜衡（杭州）律师事务所行政法专业律师，中国民主同盟浙江省委社会与法制委员会委员，曾在市场监督管理局（原工商局）从事执法办案工作15年，担任过经检大队长。目前专注于反不正当竞争、反垄断、知识产权保护、税务筹划及风险防范、行政复议、行政诉讼等法律服务领域。